界面新聞記者 | 張曉云

近期，私募基金“暴雷”，托管機構(gòu)該承擔(dān)何種責(zé)任再次成為熱議話題。

過去幾年，有不少投資者選擇拿起法律武器，除了起訴基金管理人外，還起訴了基金托管人。相關(guān)案件中，基金托管人在履行合同義務(wù)時是否存在不當(dāng)之處成為案件爭議點。

過往的司法實踐中，基金托管人在具體案例中被判承擔(dān)責(zé)任的案例非常少，此前界面新聞曾獨家報道了兩起基金托管人國信證券和招商證券被判承擔(dān)10%（《恒宇天澤一私募產(chǎn)品超投資范圍，“暴雷”后托管人國信證券被判賠償10%丨局外人》、《恒宇天澤一私募產(chǎn)品或涉“資金池”，托管人招商證券被判承擔(dān)10%補充賠償責(zé)任丨局外人》），近期界面新聞又獲知一案例。

界面新聞獲得的一份裁決書顯示，上海鯨拓資產(chǎn)管理有限公司（現(xiàn)已改名為上海小村浣熊資產(chǎn)管理有限公司，下稱鯨拓公司）的一只基金“鉅澎和光穩(wěn)贏優(yōu)先私募投資2號基金”（下稱2號產(chǎn)品）出現(xiàn)問題后，購買180萬的投資者張某向上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（下稱“上海仲裁委”）提出仲裁申請，托管人上海銀行也是被申請人之一。

根據(jù)判決書，上海銀行被裁決承擔(dān)3%的補充賠償責(zé)任。鯨拓公司應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償張某的認(rèn)購款項157.33萬元和利息損失。

據(jù)界面新聞了解，2號產(chǎn)品還有其他“姐妹產(chǎn)品”，即鉅澎和光穩(wěn)贏優(yōu)先私募投資1號、3號、4號基金，但托管人并非均為上海銀行，因此情況略有不同。

根據(jù)產(chǎn)品募集材料，1-4號基金交易結(jié)構(gòu)類似，均通過委托貸款方式對韜蘊資本提供貸款，產(chǎn)品期限為兩年?；鹂偰技?0億優(yōu)先資金，韜蘊資本5億劣后資金（實際是否出資存疑），共15億參與到完達山乳業(yè)Pre-IPO輪融資項目。

除了借款人韜蘊資本挪用私募資金外，產(chǎn)品管理人（小村幻熊，后更名為鯨拓公司）、產(chǎn)品托管人（上海銀行）、財務(wù)顧問（鉅澎資產(chǎn)）、代銷機構(gòu)（鉅派投資）、委貸銀行（恒豐銀行）是否存在監(jiān)督缺位的情況？

在“暴雷”后，部分投資者選擇拿起法律武器。根據(jù)起訴對象和案由的不同，有在上海仲裁委發(fā)起仲裁的，有在法院起訴的。據(jù)界面新聞獨家了解，部分案件仍在司法訴訟進程中，并未有生效結(jié)果。但前述上海銀行被裁決賠償3%的案件已經(jīng)生效。

購買180萬僅收回22.66萬

2017年5月，投資者張某購買180萬元的“鉅澎和光穩(wěn)贏優(yōu)先私募投資2號基金”產(chǎn)品，兩年多后，僅收回22.66萬元。

根據(jù)2號產(chǎn)品合同顯示，鯨拓公司為基金管理人，上海銀行浦西分行為基金托管人，財務(wù)顧問是指上海鉅澎資產(chǎn)管理有限公司，借款人則是韜蘊資本集團有限公司，標(biāo)的公司指借款人自委貸銀行處取得本基金項下資金最終以股權(quán)方式參與的某區(qū)域性乳制品龍頭企業(yè)。合同約定，基金的存續(xù)期為基金成立之日至最后一批后續(xù)基金投資者的投資起始日其算滿24個月之日，基金業(yè)績比較基準(zhǔn)A類為9%。

但早在投資者認(rèn)購私募基金份額前，2017年4月27日，鯨拓公司作為委托人與受托人恒豐銀行股份有限公司蘇州分行（以下稱“恒豐銀行”）簽訂《委托貸款合同》。同時，作為借款人的韜蘊資本與作為貸款人的恒豐銀行簽訂《委托貸款借款合同》。

鯨拓公司已基金產(chǎn)品的時效性要求為由，提出“向貴司（上海銀行浦西分行）申請先行對外投資，后補基金業(yè)協(xié)會備案”的請求，并于2017年5月4日、5月9日兩次向上海銀行浦西分行發(fā)出《劃款指令》，要求上海銀行浦西分行將案涉基金募集的投資款約2.47億元劃往鯨拓公司在恒豐銀行開立的收款賬戶，上海銀行浦西分行根據(jù)指令執(zhí)行了劃款。同時，鯨拓公司通過恒豐銀行將簽署募集資金轉(zhuǎn)賬給韜蘊資本。

10億資金不翼而飛

事實上，鉅澎和光穩(wěn)贏優(yōu)先私募投資1號至4號基金產(chǎn)品均陷入募集資金不翼而飛的境地。按照約定，1-4號產(chǎn)品通過委托貸款方式對韜蘊資本提供貸款，投向東北國企完達山乳業(yè)的Pre-IPO輪融資中，但募集到的10億資金卻被韜蘊資本私自挪用。

此前，界面新聞曾報道，完達山乳業(yè)在2019年5月時便曾向和光穩(wěn)贏投資人回復(fù)一份聲明，明確表示“至今未與任何基金有如您所訴的合作，亦未收取過任何基金的增資款項。”（《【深度】誰在助力韜蘊資本攬財？和光穩(wěn)贏10億資金“不翼而飛”調(diào)查》）

錢去哪了？2019年11月，小村幻熊還未更名為鯨拓公司。界面新聞獨家獲得小村幻熊的回復(fù)說明材料顯示，小村幻熊承認(rèn)了交易對手韜蘊資本挪用基金10億資金，未將所借款項投資于東北國企完達山乳業(yè)的Pre-IPO輪融資，而是用于收購易到后的車主提現(xiàn)。（《【獨家】和光穩(wěn)贏產(chǎn)品管理人收監(jiān)管問詢，韜蘊資本挪用10億資金提供給易到）》

鉅派投資旗下的“鉅澎和光穩(wěn)贏優(yōu)先私募投資1號至4號基金”產(chǎn)品總規(guī)模為10.333億，本應(yīng)于2019年4月底陸續(xù)到期。但基金到期后，韜蘊資本由于其流動性出現(xiàn)問題，不能如期清償和光基金本息。

未完成備案卻先劃款

直至產(chǎn)品到期清算，2號產(chǎn)品始終未能獲得備案。此前，合同約定，“基金管理人應(yīng)當(dāng)自募集期限屆滿或提前終止銷售之日起20個工作日內(nèi)向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請備案，并及時向托管人提供取得辦結(jié)備案手續(xù)的有關(guān)證明文件。本基金完成備案后方可進行投資運作，如遇特殊情況，由管理人與托管人協(xié)商一致解決?！?/span>

張某認(rèn)為，鯨拓公司并未按照合同約定完成基金備案手續(xù)，并且在尚未備案的情況下指令上海銀行浦西分行將資金劃款至鯨拓公司在恒豐銀行開立的委托貸款賬戶，最終將全部資金出借給韜蘊資本，導(dǎo)致張某遭受投資本金和利息的重大損失，請求鯨拓公司賠償張某投資剩余本金157.33萬元及利息損失。

案子的關(guān)鍵點在于基金尚未通過基金業(yè)協(xié)會備案，卻先劃款。仲裁庭認(rèn)為，合同明確約定了基金完成備案后方可進行投資運作。爭議點在于合同中約定的“……如遇特殊情況，由管理人與托管人協(xié)商一致解決?！宾L拓公司認(rèn)為，在特殊情況下，管理人可以與托管人協(xié)商一致在基金完成備案前先行對外投資，不構(gòu)成違約；張某認(rèn)為基金完成備案后方可進行投資運作屬于明確約定，不能視為“特殊情況”。

仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)《合同法》，合同文本系鯨拓公司提供，且未列明“特殊情況”的具體情形，應(yīng)當(dāng)作出對鯨拓公司不利的解釋。同時，合同有關(guān)基金完成備案后方可進行投資運作的約定符合相關(guān)法律和監(jiān)管部門的要求。合同中曾約定，如果不能滿足基金備案條件，基金管理人應(yīng)以其固有財產(chǎn)承擔(dān)因募集行為而產(chǎn)生的債務(wù)和費用，在募集期限屆滿后30日內(nèi)返還委托人已繳納的款項，并加計銀行同期活期存款利息。

綜上，仲裁庭認(rèn)為，鯨拓公司未完成備案即對外進行投資的行為，違反了《基金合同》約定，應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償張某的認(rèn)購款項157.33萬元和利息損失。

上海銀行承擔(dān)3%補充賠償責(zé)任

張某提出的另一項仲裁請求是上海銀行浦西分行對鯨拓公司的上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。作為基金托管人，上海銀行浦西分行是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？

張某認(rèn)為，投管人在明知基金尚未完成備案的情況下，仍執(zhí)行管理人發(fā)出的劃款指令，違反了合同約定的“監(jiān)管私募基金管理人的投資運作”的義務(wù)。上海銀行浦西分行認(rèn)為，托管人不存在違約或過錯，不應(yīng)承擔(dān)賠償投資本金及利息損失。即便從權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)的角度來說，基金財產(chǎn)的年管費率僅為0.025%，如果因為備案未完成就要求托管人承擔(dān)遠超過基金托管費的責(zé)任，是不合理加重托管人義務(wù)的體現(xiàn)

仲裁庭認(rèn)為，依照合同約定，上海銀行浦西分行的合同義務(wù)不僅是表面審查管理人的劃款指令，還應(yīng)審查管理人的劃款指令是否符合合同約定及法律和監(jiān)管部門的規(guī)定。上海銀行浦西分行在明知管理人未完成基金備案的情況下，未行使提前終止本基金托管義務(wù)的合同權(quán)利，亦未履行拒絕執(zhí)行劃款指令的托管人義務(wù)，執(zhí)行了鯨拓公司的劃款指令，顯然違反了《基金合同》的約定，須承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

考慮到上海銀行浦西分行作為基金托管人的主要職責(zé)在于基金財產(chǎn)的保管、清算交割、投資監(jiān)督等，不參與基金財產(chǎn)的投資運作，收取的基金財產(chǎn)年托管費率為0.025%，故基金托管人承擔(dān)的責(zé)任界限也應(yīng)當(dāng)與基金管理人相區(qū)別。仲裁庭裁定在鯨拓公司對第一項仲裁請求不能履行部分，由上海銀行浦西分行向張某承擔(dān)3%的補充賠償責(zé)任。

（實習(xí)生董林楊對本文有貢獻）